유치권 글에서 「등기 대신 손으로 붙잡는 담보」라고 했습니다. 저당권은 정확히 그 반대입니다. 물건을 건드리지 않고 등기만으로 잡습니다. 은행이 집을 담보로 돈을 빌려주면서 그 집에서 나가라고 하지 않는 이유가 이것입니다.
30초 답
민법 제356조가 저당권의 성격을 한 문장에 다 담고 있습니다. 「채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리」
- 점유를 이전하지 아니하고 — 집주인은 그대로 살고 씁니다.
- 다른 채권자보다 — 우선변제권이 있습니다. 유치권에는 없는 것입니다.
유치권은 손으로 잡고, 저당권은 등기로 잡는다.
왜 그런가
담보의 목적은 돈을 확보하는 것이지 물건을 뺏는 게 아닙니다. 그런데 손으로 붙잡는 방식은 채무자가 그 물건을 못 쓰게 만듭니다. 공장을 담보로 잡았다고 공장 문을 닫아 버리면, 채무자는 돈 벌 길이 막혀 빚을 더 못 갚습니다.
그래서 등기부에 이름만 걸어 두는 방식이 나왔습니다. 채무자는 계속 쓰고, 채권자는 못 받으면 팔아서 먼저 가져가는 권리를 등기로 확보합니다. 부동산 금융이 굴러가는 토대입니다.
저당권은 계약으로 만드는 권리라 앞 글의 제186조가 그대로 적용됩니다. 설정계약만으로는 생기지 않고 등기해야 생깁니다.
어디까지 담보되나
여기가 시험의 본진입니다. 민법 제360조입니다.
「저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.」
다섯 가지를 앞글자로 묶으세요.
원 · 이 · 위 · 손 · 실 — 다만 지연배상은 1년치만.
원본·이자·위약금·손해배상·실행비용입니다. 「1년분」이라는 숫자가 그대로 답이 되는 문제가 꾸준히 나옵니다. 왜 잘라 두었을까요. 연체가 길어질수록 후순위 채권자 몫이 계속 줄어들기 때문입니다. 뒷사람을 보호하려고 앞사람의 몫에 뚜껑을 씌운 것입니다.
시험에 이렇게 나온다
함정 하나 — 목적물이 불타 없어지면 저당권도 사라지나? 아닙니다. 화재보험금이나 수용보상금처럼 그 물건이 바뀐 돈을 대신 잡을 수 있습니다. 이를 물상대위라고 합니다. 다만 조건이 하나 붙습니다. 그 돈이 지급되기 전에 압류해야 합니다. 이미 주인 손에 들어가 다른 돈과 섞이면 잡을 수 없습니다. 「압류」 두 글자가 빠진 지문은 틀린 지문입니다.
함정 둘 — 효력이 어디까지 미치나. 제358조는 부합된 물건과 종물에 미친다고 합니다. 건물에 붙인 붙박이 설비는 따라옵니다. 반면 과실(임료 같은 열매)은 원칙적으로 미치지 않습니다. 제359조가 압류가 있은 후에야 미친다고 정해 두었기 때문입니다. 집주인이 세를 놓아 받는 월세는, 압류 전까지는 저당권자 것이 아닙니다.
땅만 잡았는데 건물이 올라간 경우
빈 땅에 저당권을 설정했는데 그 뒤 주인이 건물을 지었습니다. 땅만 경매에 부치면 땅 위에 남의 건물이 얹힌 상태라 아무도 사지 않습니다.
그래서 제365조는 땅과 건물을 함께 경매에 부칠 수 있게 해 두었습니다(일괄경매청구권). 다만 건물 판 돈에서는 우선변제를 받지 못합니다. 저당 잡은 건 어디까지나 땅이니까요. 「같이 팔 수는 있어도 같이 받지는 못한다」 — 이 한 줄이 함정입니다.
반대로 저당권 설정 당시 이미 건물이 있었다면 이야기가 다릅니다. 경매로 땅과 건물 주인이 갈리면 제366조가 법정지상권을 인정합니다. 건물을 헐지 않아도 되도록 법이 땅 쓸 권리를 붙여 주는 것입니다.
등기부에서 실제로 보는 것은 「근저당권」
등기부등본을 떼어 보면 「저당권」이 아니라 「근저당권설정, 채권최고액 금 1억 2,000만원」 같은 문구가 적혀 있습니다. 실무에서 쓰이는 건 거의 근저당권입니다.
보통 저당권은 정해진 빚 하나를 담보합니다. 그런데 마이너스 통장처럼 빌렸다 갚았다를 반복하는 거래는 그때마다 저당권을 새로 설정할 수 없습니다. 그래서 한도만 정해 두고 그 안에서 오르내리는 빚을 통째로 담보하는 방식이 근저당권입니다. 그 한도가 채권최고액입니다.
두 가지를 기억하세요.
- 채권최고액은 실제 빚이 아닙니다. 이자와 연체까지 감안해 실제 빌린 돈보다 넉넉하게 적어 둡니다. 「최고액이 1억 2천이니 빚이 1억 2천」이라는 지문은 틀렸습니다.
- 확정되기 전에는 빚을 다 갚아도 근저당권이 사라지지 않습니다. 또 빌릴 수 있는 상태이기 때문입니다. 보통 저당권이라면 빚이 없어지는 순간 함께 없어집니다.
헷갈리는 것과 비교
| 저당권 | 유치권 | |
|---|---|---|
| 생기는 방법 | 설정계약 + 등기 | 요건만 갖추면 자동 |
| 점유 | 필요 없음 | 반드시 필요 |
| 등기부에 | 보임 | 안 보임 |
| 우선변제권 | 있음 | 없음 |
| 경매 때 | 배당받고 소멸 | 낙찰자가 떠안음 |
| 순위 | 등기 순서대로 | 순위 개념 없음 |
두 권리가 모든 칸에서 반대라는 점이 오히려 외우기 좋습니다. 하나를 알면 나머지는 뒤집으면 됩니다.
3줄 요약
- 점유를 뺏지 않고 등기로 잡으며, 우선변제권이 있습니다.
- 담보 범위는 원·이·위·손·실, 다만 지연배상은 1년분만입니다.
- 물상대위는 지급 전에 압류해야 하고, 과실에는 압류 후에야 미칩니다.
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